دانلود پایان نامه

ایجاب و میان تأثیر آن در تشکیل عقد، به‌ رغم‌ بداهت و شهرتی که پیدا کرده است محل بحث است. نظر رایج و پرآوازده بر آن است کـه هـر قرارداد مـتشکل از چند عنصر اساسی است که ایجاب فقط یکی‌ از‌ آنهاست. براساس‌ این نظریه که نظر مشهور‌ در‌ فقه‌ و بین نـویسندگان حقوقی مدنی است و می‌توان‌ چنین‌ گفت که ایجاب یک وجود اقتضایی دارد که در صورت عدم پیـدایش ‌ ‌مـوانع، قبول مخاطب، آن را کامل کرده‌ و دارای‌ اثر حقوقی می‌کند. مقصود از موانعی که پیدایش آنها ایـجاب را‌ نـابود مـی‌کند همان مواردی است که به عنوان عوامل زوال ایجاب، موضوع اصلی این نوشتار را تشکیل می‌دهد. در برابر‌ عـقیده‌ مذکور،‌ که شهرت آن نزدیک به اتفاق نظر شده است، نظریه دیگری‌ در‌ فقه وجـود دارد که بر طبق آن بـاید ایـجاب را وجود کاملی دانست که عقد را‌ به‌ تنهایی‌ پدید می‌آورد، یعنی قرارداد قوام خود را از آن می‌یابد نه از‌ انضمام‌ قبول‌ و ایجاب. برای مثال طرفداران این نظر معتقدند تمام حقیقت بیع را موجب ایجاد می‌کند‌ و قابل‌ بـا قبول خود دخالتی در ایجاد بیع ندارد. نقش قبول، در حقیقت، چیزی جز تثبیت و تأیید آنچه با ایجاب به وجود آمده، نیست. (اسماعیلی، 1377، ص 75 – 100)
دکتر جعفر‌ لنگرودی‌ با اشاره به حاشیه مرحوم سـید مـحمد کاظم طباطبایی بر مکاسب که بیانگر‌ عقیده‌ مورد‌ بحث است می‌نویسد کهبه موجب آن، تعهد از زمان ایجاب، پدید می‌آید لکن کمال آن‌ تعهد‌ (و بارور شدن آن از نظر حقوقی) بسته به الحاق قـبول بـه آن‌ است‌. (به نقل از اسماعیلی، 1377، ص 79)

2-2-3 اقسام ایجاب
ایجاب را از جـهات‌ گـوناگون‌ می‌توان‌ تقسیم‌بندی کرد. در این‌ بین‌ آنچه مربوط به موضوع‌ بـحث‌ ماست دو تقسیم‌بندی است، یکی از جهت مخاطب یا مخاطبان ایجاب و دیگری از‌ جهت‌ زمان و مهلت تعیین شده برای‌ قبول.
2-2-3-1 از جهت مـخاطب (ایجاب‌ عـام‌ وخاص)
همانند فروش در بازارهای عادی در بورس نیز فروشنده ممکن‌ است‌ آن را ناظر به شخص معین‌ یا‌ عموم‌ مردم‌ واقع‌ سازد. در فقه، به‌ طـور‌ مـستبقل، بـحثی از ایجاب عام، یعنی ایجابی که خطاب به عموم مردم واقع شده بـاشد، صـورت‌ نـگرفته‌ است‌ اما در مورد مشروعیت و صحت یکی‌ از‌ مصادیق‌ آن،‌ جعاله،‌ هیچ‌ اختلاف نظری وجود نـداشته و اجـماعی اسـت. قانون مدنی نیز، به پیروی از فقیهان، سخنی از ایجاب عام به میان نیاورده و درستی آن را فـقط‌ در مـورد جعاله تصریح کرده است.در ماده 561 چنین آمده است:
جعاله عبارتست‌ از التزام شخصی به اداء‌ اجرت‌ معلوم در مقابل عملی، اعم از ایـنکه طـرف معین باشد یا غیر معین. با این همه، می‌توان ایجاب عام را در حـقوق مـدنی و هـمچنین‌ فقه قابل پذیرش دانست‌ زیرا:
اولا با اینکه برخی فقهای نامدار، جعاله را از زمره ایقاعات شمرده‌اند، امـا بـسیاری از بـزرگان دیگر نظیر ابن حمزه، کیذری، یحیی بن‌ سعید‌ و فخر المحققین نیز تـصریح کـرده‌اند که آن را عقد می‌دانند. قانون مدنی نیز جعاله را در باب سوم که مربوط به عقود معینه است ذکر کـرده و لذا بـرخی‌ شارحین‌ آن آشکارا‌ گفته ‌اند جعاله یکی از عقود معینه است .
ثانیا بین جعاله با سایر عـقود تـفاوت اساسی وجود ندارد‌ تا موجب پذیرش ایـجاب عـام در یـکی و مردود دانستن آن‌ در‌ مورد‌ دیگران شود. افزون بـر ایـنکه اصولا منعی برای پذیرش ایجاب عام نسبت به سایر عقود وجود ندارد. در عـمل ‌‌نـیز،‌ جلوه‌های فراوانی از پذیرش ایجاب عـام در عـرف حقوقی مـا یـافت مـی‌شود که‌ هر‌ گونه‌ تردیدی را از بین مـی‌برد. آگهی های عـمومی برای پیش فروش تلفن، ماشین، کتاب و مانند اینها‌ از اینگونه موارد است کـه مـورد پذیرش قرار گرفته است.
به هر حال، اعـتبار‌ ایجاب عام و قبول‌ آن در نـظامهای حقوقی خارجی نظیر کامن لاو، بـه صـراحت مورد تأکید قرار گرفته است. دعوای مشهور خانم کار لایل بر علیه شـرکت کـاربولیک اسموک بال در حقوق انگلیس، یـکی از‌ نـمونه‌های عـملی پذیرش ایجاب عـام اسـت. (carlill v carbolic smoke ball co 1893 1 qb 256)
نکته جالب توجه این اسـت کـه به رغم پذیرش ایجاب عام در حقوق داخلی کشورهای دیگر، این مسأله در کنوانسیون بیع بـین المـللی کالا‌ پذیرفته‌ نشده است. بند 2 از ماده 14 ایـن کـنوانسیون مقرر مـی‌دارد کـه: پیـشنهاد جز در موردی که خـطاب به یک یا چند فرد معین است، صرفا دعوت برای ایجاب محسوب می‌گردد،‌ مگر‌ در صـورتی کـه پیشنهاد کننده خلاف آن را بوضوح اعلام نماید.
چنانکه مـلاحظه مـی‌شود مـاده مـذکور اصـل را بر خاص بـودن ایـجاب نهاده و ایجاب عام را جز در صورت‌ تصریح‌ نپذیرفته است. مفسرین دلیل وضع این قاعده راعدم وجود قصد التـزام در چـنین مـواردی می‌دانند (uniform law for international‌ sales under the 1980 united nation convention) و لذا در صورتی که گوینده ایجاب تصریح بـه وجـود قـصد التـزام نـسبت بـه عموم‌ کند،‌ استثنائا‌ ایجاب عام مانعی ندارد.
2-2-3-2 از جهت‌ مدت‌ اعتبار (ایجاب‌ ساده و مهلت‌دار)
پیش از این گفته شد که ایجاب موجودی است اعتباری که مخلوق اراده گوینده آن است، بنابراین می‌توان این‌ را‌ نیز افـزود که مدت حیات و اعتبار آن هم بستگی به خواست و اراده موجب دارد. اما با توجه به‌ اینکه‌ این‌ اراده تا موقعی که به اطلاع مخاطب نرسد ارزش و تأثیر حقوقی پیدا نمی‌کند، ایجاب از جهت مهلت تـعیین شـده برای قبول دارای اقسامی خواهد شد.
ممکن اس
ت گوینده،‌ مهلتی‌ را‌ برای ایجاب معین نکرده باشد. در چنین حالتی زمان مناسب و مهلت‌ معقول،‌ مدت اعتبار ایجاب خواهد بود که به تناسب مورد معامله، نـوع گـفتگو و سایر اوضاع و شرایط‌ معامله‌ تفاوت می‌کند. فقها نیز ضمن قبول این مطلب تعیین مهلت معقول را به‌ عهده‌ عرف‌ نهاده‌اند. موالات نیز که بنا بـر بـرخی اقوال یکی از شرایط صحت مـعامله‌ اسـت‌ به‌ همین معنی تفسیر شده است.
تنها پرسش مهمی که در مورد ایجاب مهلت‌دار مطرح‌ است،‌ امکان رجوع و عدول گوینده‌ ایجاب‌ از‌ آن، طی مهلت‌ تعیین‌ شده، است.آیا تعیین مدت‌ برای‌ قبول به معنای التزام بـه عدم رجوع از ایجاب است؟
دکتر کاتوزیان با این استدلال که هیچ مانعی وجود ندارد که ایقاع‌ بتواند‌ حقی را از بین ببرد و التزامی‌ به‌ وجود‌ آورد. معتقد‌ است تـعیین مـهلت‌ برای‌ قبول ایجاب، تـعهد بـه نگاهداری آن است و این تعهد حق رجوع از ایجاب را سلب‌ می‌کند‌ .(کاتوزیان، 1374، ج1 ، ص 316)
دکتر لنگرودی نیز که طرفدار الزام‌آور بودن‌ چنین‌ ایجابی‌ است‌ مبنای‌ عقیده‌ خود را مصلحتها و نیازهای اجتماعی می‌داند و می‌نویسد: هر تأسیس حقوقی حاوی نـوعی از مـصالح اجتماعی است، اگر طبع آن مصلحت چنین باشد که اقتضاء ثبات در‌ روابط حقوقی انسانها بکند، تعهد ناشی از آن تأسیس حقوقی، تعهد لازم است. ایجاب در عقد غایبین، یک تأسیس حقوقی است و متضمن چنان مصلحتی اسـت کـه نظر بـه مصالح اجتماعی‌ اقتضاء‌ ثبات و قرار دارد.بنابراین ایجاب، باید لازم باشد و منشأ تعهد گردد. (به نقل از اسماعیلی، 1377، ص 84)
دکتر صفایی نیز در این ارتباط بـر این باور است کهدر ایجاب مدت‌دار اصولا عدول امکان‌ ندارد‌ امـا بـحث در ضـمانت اجرای این امر است.گر چه برخی در اینگونه موارد عدول از ایجاب را بی‌اثر می‌دانند اما آنچه در رویه‌ قضایی‌ فـرانسه ‌ ‌پذیـرفته شده و به‌ نظر‌ من هم درست‌تر است آن می‌باشد که رجوع، ایجاب را ساقط کـرده و مـانع از انـعقاد قرارداد می‌شود.البته روشن است که رجوع کننده باید‌ خسارات‌ ناشی از عدول خود‌ را (از‌ باب تسبیب) جبران نـماید.(به نقل از اسماعیلی، 1377، ص 84)
تفاوت این نظر با دو نظریه قبلی در آن است که عدول از ایجاب در مواردی که مهلت‌دار اسـت، براساس دو تعبیر نخست مـوجب زوال ایـجاب‌ نبوده‌ و تأثیر ندارد، در حالی که بنا بر نظر اخیر می‌توان آن را از عوامل زوال ایجاب برشمرد.این‌ نظر‌ با‌ توجه به مجموعه قواعد کلی در فقه و حقوق مدنی(نظیر اصل آزادی و حاکمیت اراده و قاعده ‌‌نفی‌ ضرر)قابل قبول‌تر به نظر می‌رسد بویژه با توجه به شرایط و مقتضیات زمان‌ حـاضر‌ و ایـنکه پذیرش این نظریه موجب جمع بین حق گوینده و مخاطب ایجاب(هر دو)می‌شود، حق موجب‌ از این جهت که تعیین مهلت جزئی از ایجاب است و الزام‌آور نبودن‌ اصل ایجاب مستلزم آزادی‌ اراده‌ در جزء آن نـیز مـی‌شود و حق مخاطب ایجاب از این جهت که ممکن است با تکیه بر مهلتی که برایش تعیین شده، متحمل مخارج مقدماتی شده یا مثلا معامله دیگری‌ را رها کرده باشد. با این حال، در مـتون فـقهی تفاوتی بین ایجاب ساده و ایجاب دارای مدت در امکان رجوع دیده نمی‌شود. در ادامه و بعد از بیان نوع معامله در بورس خواهیم دید که بحث از مدت زمان دوام ایجاب در بورس کالا چندان مصداق نمی یابد لیکن برای تکمیل بحث نیاز به آن احساس می گردد.
2-3 امکان رجوع قبل یا بعد از وصول ایجاب


دیدگاهتان را بنویسید